典型案例

2018年6月，甲縣水務(wù)局局長王某為彌補(bǔ)水務(wù)局在跑項(xiàng)目過程中的一些花費(fèi)，找到時(shí)任A水電公司法人代表姚某商議，以甲縣水務(wù)局為A水電公司在項(xiàng)目施工過程中提供了幫助和方便為由，向姚某提出要一部分錢用于核銷單位跑項(xiàng)目支出的相關(guān)費(fèi)用。姚某為了水電公司以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，便同意以“小河流域治理”項(xiàng)目中的質(zhì)保金70余萬元返給甲縣水務(wù)局。2018年年底，該70余萬元質(zhì)保金全部到A水電公司賬戶后，水電公司取出70萬元現(xiàn)金送給了甲縣水務(wù)局。

問題：A水電公司與姚某的行為應(yīng)該如何定性？

觀點(diǎn)一：因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。甲縣水務(wù)局向A水電公司要錢用于核銷單位跑項(xiàng)目支出的相關(guān)費(fèi)用，該行為屬于索賄，姚某為了水電公司以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，不得不給水務(wù)局送錢。所以，A水電公司與姚某的行為不構(gòu)成犯罪。

觀點(diǎn)二：A水電公司給予甲縣水務(wù)局以70萬元，是為了水電公司以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，也就是為了謀取競爭優(yōu)勢，這是謀取不正當(dāng)利益的一種。A水電公司和作為A水電公司直接負(fù)責(zé)的主管人員姚某，其行為均構(gòu)成對單位行賄罪，應(yīng)以對單位行賄罪追究其刑事責(zé)任。

評析意見

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

對單位行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物，或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予上述單位各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為。在區(qū)分本罪的罪與非罪的界限時(shí)，主要看謀取的利益是正當(dāng)利益還是不正當(dāng)利益。如果行為人為了謀取正當(dāng)合法的利益，如本來應(yīng)當(dāng)給辦理的營業(yè)執(zhí)照、戶口轉(zhuǎn)移等手續(xù)由于長期得不到解決，或者為了盡早得到解決而采取送錢送物的手段；或者被勒索而被迫給予國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，則不構(gòu)成對單位行賄罪。如果為謀取不正當(dāng)利益，即使被勒索的情況下行為人向有關(guān)單位給付財(cái)物的，仍應(yīng)以對單位行賄罪論處。

本案中，A水電公司給予甲縣水務(wù)局以70萬元，對該事實(shí)并沒有爭議。A水電公司與姚某的行為是否構(gòu)成對單位行賄罪，其關(guān)鍵在于是否謀取了不正當(dāng)利益。根據(jù)有關(guān)司法解釋，行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

本案中，姚某為了A水電公司以后在招投標(biāo)過程中獲得甲縣水務(wù)局的照顧拿到更多的工程，在甲縣水務(wù)局的要求下，其承諾以甲縣“小河流域治理”項(xiàng)目質(zhì)保金給付甲縣水務(wù)局。即使A水電公司拿到甲縣水務(wù)局的工程不違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，但是相比于其他沒有給水務(wù)局送錢的競爭主體而言，無疑A水電公司謀取了競爭優(yōu)勢，這種競爭優(yōu)勢是“不正當(dāng)利益”的一種。

綜上所述，A水電公司為了以后在甲縣水務(wù)局有更多工程項(xiàng)目能夠順利中標(biāo)，而給予甲縣水務(wù)局以70萬元，屬于為謀取不正當(dāng)利益，給予國家機(jī)關(guān)以財(cái)物，構(gòu)成對單位行賄罪。姚某作為A水電公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)當(dāng)按照對單位行賄罪定罪處罰。

相關(guān)知識點(diǎn)：

1.《中華人民共和國刑法》第三百九十一條：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

2.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2008〕33號）:“九、在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。”

3.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕22號）第十二條：“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中,謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’?！?/p>